Responsabilidad y seguros D&O en América Latina - ¿Cómo disminuir riesgos?

La sigla D&O hace algunos años ya es parte del vocabulario de seguros en América Latina. En diferente medida, los mercados de la región están familiarizados con este acrónimo. 

Pese a la constante diseminación de los contratos de seguros de responsabilidad profesional a lo largo de los últimos años, todavía hay carencia de conocimiento sobre los factores que han servido de propulsor a la búsqueda de protección a través de estos seguros, así como la extensión de la responsabilidad de los agentes con intereses sostenibles a raíz del ejercicio de sus actividades profesionales.

La falta de un conocimiento más profundo sobre los factores que han estimulado la demanda por estos tipos de contratos, ha llevado a una percepción equivocada de los riesgos vinculados a las actividades de gestión en sociedades empresariales. Hay varios factores que han impulsado el tema responsabilidad de directores y ejecutivos y la responsabilidad ligada a la gestión. Así, sobre la base de nuestra experiencia en el asunto iniciaremos una serie de breves artículos que buscan dar a entender más en detalle los conceptos.En este texto, nos referimos a dos palabras relevantes en el contexto social y corporativo contemporáneo que no pueden ser ignoradas por los ejecutivos: "stakeholder" y "shareholder".

El término "shareholder", de forma objetiva, significa accionista, el sujeto que posee valores mobiliarios - que representan parte del capital de una determinada empresa. La propiedad de acciones garantiza una variedad de derechos a su titular que puede ir de la recepción de dividendos, al derecho de voto en asamblea. Hasta mediados de la década de los sesenta del siglo pasado, el capitalismo se desarrolló pautado en la idea central de que las empresas deben ser constituidas con la finalidad precoz de generar valor a sus accionistas. Así, corresponde al accionista, monitorear la actuación de los ejecutivos involucrados en la gestión de las empresas de las cuales poseen acciones, incluso a través de demandas judiciales cuando hay daño causado al patrimonio de la empresa que se refleja en una disminución del valor de las mismas.

La expresión "stakeholder", a su vez, como concepto, surgió a mediados de la década de los sesenta del siglo pasado y fue utilizada por el Stanford Research Institute (SRI) cuando desarrollaba una investigación sobre la naturaleza del trabajo en equipo y cómo las actividades organizadas podrían afectar los intereses de terceros; surge entonces la palabra mágica que cambiaría, desde entonces, la idea de cómo una empresa debe ser administrada, o, cuál debería ser el fin de una organización al ser constituida considerando una mirada de interesados en su existencia.

Este concepto de tercero interesado es comúnmente expresado en los días de hoy a través de la palabra de la lengua inglesa "stakeholder" que en una traducción libre y de manera simple significa "poseedor de una parte", es decir, se cierra la idea de que hay, dentro de ciertos límites, interés en el ejercicio de la actividad empresarial por una gama de agentes distintos, que puede ir del morador de una casa vecina a una unidad fabril de la empresa X a los proveedores, empleados y clientes de la misma.

Hoy, en cualquier país de América Latina, en cualquier periódico de economía, del Valor Económico en Brasil a El Financiero en México o en Chile seguramente encontraremos la palabra "stakeholder".

La difusión del término "stakeholder" sobreponiéndose al de "shareholder" dio, desde su surgimiento,  innumerables discusiones sobre la real finalidad de una empresa al ser constituida, colocando en lados opuestos a los que postulaban el fin único de generar ganancias a sus respectivos (accionistas), contra los que tenían una visión más amplia del objetivo de las organizaciones, sosteniendo que éstas debían atender a los intereses de los más variados grupos en la sociedad (stakeholders): consumidores, empleados, gobierno, proveedores, etc.

Cuando analizamos la evolución de la legislación que gravita alrededor de la actividad empresarial en todo el mundo, incluso en América Latina, a lo largo de las últimas décadas, verificamos que la visión más amplia, es decir, la que defiende la existencia de los terceros interesados (stakeholders) ha prevalecido claramente. La consecuencia de esta prevalencia de una visión más amplia acerca de los fines para los cuales una empresa debe ser constituida ha resultado en un vasto universo regulatorio, con leyes y actos normativos publicados en varios países de América Latina que imponen una carga de responsabilidad significativa a los involucrados en la gestión de las empresas.

La idea es que una empresa no debe ser creada sólo para generar beneficios a sus propietarios, además debe: generar empleos, recoger tributos, ofrecer productos y servicios seguros a sus consumidores, velar por el mantenimiento del medio ambiente, etc.

Este escenario ha generado innumerables casos de acciones contra ejecutivos en los más variados campos, desde procedimientos administrativos movidos por órganos reguladores hasta acciones colectivas movidas por el ministerio público, cada vez que un tercero interesado es perjudicado o experimenta un daño que, tenga supuestamente como causa remota, la existencia o mala gestión de una organización.

A lo largo de los últimos veinte años hemos acompañado el desarrollo de estos casos en América Latina a través de la regulación de numerosos siniestros en las pólizas de responsabilidad de ejecutivos (D&O), y hemos observado que, a menudo, medidas simples que podrían haber evitado problemas más complejos podrían haberse tomado.

Así, con base en nuestra experiencia, y con la finalidad de dividir con nuestros asegurados un poco de nuestro conocimiento, apuntamos a seguir algunas medidas que pueden mitigar de manera material la exposición a los riesgos ligados a la gestión empresarial, pensando en este contexto más amplio en que las empresas actúan hoy.

A continuación, enumeramos de manera objetiva algunas medidas simples que pueden reducir las posibilidades de que un ejecutivo pueda ser responsabilizado por un acto de gestión. Explicaremos de manera un poco más detallada cada punto en futuros artículos:

1) Conozca los actos constitutivos de su empresa

2) Establezca políticas institucionales de gestión de riesgos y hágalas conocidas por todos los empleados

3) Establezca un área de compliance y canales de denuncias y comunicación

4) Conozca a sus "stakeholders" de acuerdo con su actividad, así como la legislación y actos normativos que regulan su relación con ellos en su país. Puede haber varios terceros interesados en su actividad

5) Tenga siempre las deliberaciones colegiadas y reuniones registradas en actas

6) Tenga una póliza de seguro de responsabilidad de ejecutivos de D&O

7) Cuente siempre con Chubb

La observación de cada uno de estos ítems y su implementación, además de disminuir las posibilidades de responsabilidad personal de ejecutivos, proporcionan posibilidades de defensa más amplia y eficaz.